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论商业秘密的法律保护
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一、引言
法律对商业秘密的保护，有着悠久的历史。据学者考证，最早出现对商业秘密进行法律保护的规定，可以追溯到古罗马时代。在古罗马帝国时期，对于竞争者以恶意引诱或强迫他人奴隶泄露商业秘密的不正当竞争行为，奴隶所有人可以对其提起“奴隶诱惑之诉”，请求双倍于实际损失的赔偿。⑴
目前，随着近现代高端科学技术的广泛应用，侵犯商业秘密的行为呈现出职业化、隐蔽性、多样化的特点和发展趋势，严重破坏了公平的市场经济竞争秩序，引起世界各国的广泛关注，保护商业秘密已成为各国政府的重要任务之一。
在我国，“商业秘密”一词作为法律术语，最早出现在1991年《民事诉讼法》第66条和第102条的规定。1993年12月1日起实施《反不正当竞争法》对商业秘密的概念及构成要件、商业秘密的侵权行为类型和商业秘密遭受侵权后的救济做了规定。1995年11月国家工商行政管理局颁布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，进一步对商业秘密的法律保护问题做出明确规定。1997年3月修订的《刑法》中增加了侵犯商业秘密罪，对商业秘密做出刑法保护。另外，我国目前涉及商业秘密保护的法律法规主要还包括《合同法》、《公司法》、《劳动法》、《专利法》、《保守国家秘密法》等法律和一些司法解释、行政法规。虽然现有法律对商业秘密的保护都做出了不同程度的规定，但仍然有地方属于许多空白。为进一步促进我国社会主义市场经济的不断完善和履行中国加入WTO所做出的具体承诺，应对经济全球化的挑战，反思我国目前法律对商业秘密的保护现状这一问题，并在此基础上提出完善我国商业秘密立法保护的构想，无疑具有重大的理论价值和现实意义。
二、商业秘密概述
虽然目前商业秘密一词已经成为世界各国通用的法律术语，但国际上对商业秘密尚未作出统一的定义。世界知识产权组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第七节对于未披露信息（即商业秘密）的界定是：“只要有关信息符合下列条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背商业行为方式，披露、获取后使用处以其合法控制下的信息：——其在下列意义上属于秘密，即其作为一个整体后作为其组成部分的确切构造和组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；——由于是秘密而具有商业价值；——合法控制该信息本人根据情况采取了合理的保密措施。”我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济价值，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显然，这一规定与TRIPS协议“未披露信息”的含义是基本相同的。
目前我国学者通说认为：商业秘密是一个很广泛的概念，它包含经营秘密和技术秘密两个方面。经营秘密一般指没有公开的经营信息，包括保密资料、情报、计划、方案、经营决策等，具体表现为产品的销售计划、顾客名单、货源情报、销售网络、价格供求状况、竟投标中的标底、标书内容以及经营中的管理决策等信息。技术秘密一般是指未公开的技术信息，包括产品的生产和制造过程当中的所有技术决策和技术秘密，一般表现为技术图纸、技术资料、技术规范所反映的产品的设计、程序、产品配方、工艺流程、制作方法、原料处理及保存方法、质量控制等方面的信息。⑵
三、对商业秘密法律保护理论的分析与评价
由于世界各国的法律体例和立法传统存在很大差异，在商业秘密的法律保护历史中形成了不同的法律保护理论。比如：合同发理论、侵权行为法理论、反不正当竞争法理论、财产权理论等。虽然各种理论中的主要观点各有不同，但这些理论对世界各国的商业秘密保护的立法与实践活动产生了深远的影响。
1、 合同法理论
这种理论有着悠久的历史，尤其是在合同法比较发达的英美法系国家更为流行。学者普遍认为，1917年的E.I.du pont de Nemours Powder Co. v. Masland案是美国适用保密合同关系理论的最典型判例。法官Holmes在判决中写道：在商标、商业秘密领域中使用“财产”一词，只是对这一基本事实的未加分析的二手推论，即法律要求最基本的善意。无论原告有否价值的商业秘密，被告是通过特定保密关系知道的有关事实，财产可以被否定，但是保密义务则不能。而在英国，表现合同法理论特点的侵犯商业秘密最典型的案例莫过于1969年发生的Fraser v. Evans案。在该案中，原告应希腊政府要求提供一份研究报告，合同约定在工作期间和结束后，双方负有保密义务。该报告完成后，英文本文件落入报社记者手中，记者要求发表。原告认为公开发表有损于其业务，于是以公开发表违反合同义务为由，起诉该记者，并获得了法院制止发表的诉间禁令。但在上诉审中，原告败诉。上诉审法院从合同法理论出发，认为根据原告与希腊政府的合同，仅有合同当事人有保密义务，因而原告无权阻止报纸发表。⑶该理论主要适用于商业秘密的权利人和被许可使用人或存在雇佣关系或者其他信任关系的当事人之间。这些当事人通过订立合同，明确当事人之间的商业秘密权利和应尽的保密义务。根据传统合同法理论，这种合同义务既可以是明示的，也可以是默示的。而对于这种默示的合同，通常又可以分为两种情况：一是权利人明确提出保密义务的要求，对方并未对此持有异议，并已经知悉了权利人的商业秘密，因此产生默示的保密义务。二是根据雇佣关系或者其他信任关系而自动产生的保密义务，比如：雇员在受雇佣期间因工作关系知悉了雇主的商业秘密后，他即负有保密义务，即使在他被解雇以后，也不得将其知悉的商业秘密泄露出去或者为自己的利益而使用。再如：权利人基于信任将其商业秘密告知与其有业务关系的原材料供应商或产品销售商，即使当事人之间没有保密合同，基于这种信任关系也可自动产生保密义务。这便是国外许多国家大量存在的“默示条款”。我国商业秘密保护的合同法理论不甚发达，司法实践中一般不支持商业秘密默示保密义务理论。但我国《合同法》第43条也规定了默示的保密义务规定。
采用合同法理论保护商业秘密虽然是世界各国普遍运用的方式，但这种理论并非完美无缺即它只能约束具有合同关系（无论明示或默示）的双方当事人之间，而当当事人之间连默示合同也不存在时，对商业秘密的保护就显得力不从心了。比如：与公司无关的行为人盗窃公司的保密文件，该行为人是否和公司雇员一样承担保密义务，合同法理论对此就显得无能为力，从而导致了合同法理论向侵权行为法理论靠拢的倾向。
2、 侵权行为法理论
从民法原理上讲，侵权行为法理论与合同法理论是两个根本不同的理论，但在商业秘密保护方面，侵权行为法理论的产生却与合同法理论有着十分密切的联系。在英美法系国家的商业秘密诉讼中，起初侵权行为法理论与合同法理论的适用范围是相同的。侵权行为法不过是从另外方面对同样的行为予以制裁，即合同法理论认为是违反合同的地方，侵权行为法理论则认为是由于某种关系的存在而使权利人取得某种权利、义务人相应产生某种义务。当义务人的某种行为损害了权利人的利益时，根据侵权行为法理论则构成侵权行为。⑷侵权行为法理论并不强调当事人的合同义务和商业秘密的财产性质，应当说该理论是一种适应性很强的理论。侵权行为法理论的广泛应用，在我国，有学者认为是将违法行为规定为一种侵权行为，可以不象确立一项新的财产权那样需要在先的理论支持，因此它的适应性比较强。⑸总之，侵权行为法理论是基于侵权行为人违反善意义务而产生的法律责任，或者说是违反保密合同义务或用不正当手段获得商业秘密的一种责任。
我国首例利用“跳槽”人员头脑中的他人专有技术被认定为侵犯他人商业秘密的行为的案件，开创了商业秘密的侵权行为法理论保护的新篇章，曾引起社会各界的广泛关注。
该案的基本案情是：上海新业热水炉厂自行开发、研制、生产了“LKZ系列燃油热水炉”并多次获奖，投入生产后获利丰厚。新业厂为保护自己的科研成果，制定了相应的保密措施。上海昌隆厨房设备公司私下许以高薪，并利诱新业厂副厂长和技术职工。该厂副厂长和有关职工携带从新业厂窃得的图纸和自动控制印刷线路板擅自“跳槽”至昌隆公司。昌隆公司不要图纸和线路板，只要技术人员及他们脑子里的技术，并许以高薪。昌隆公司利用“跳槽”人员掌握的技术数据、制作工艺和方法，除部分变动外，生产出了与新业厂完全一致的产品。新业厂发现昌隆公司的侵权行为后，即向工商局投诉。工商局经过调查取证后，认定昌隆公司的行为侵犯了新业厂的商业秘密，遂对其作出了责令停止侵权行为，并处罚款四万元的行政处罚。昌隆公司不服，提起行政诉讼，本案经一审、二审，法院最后认定昌隆公司的行为侵犯了新业厂的商业秘密。本案在审理中，曾引起多家新闻媒体的广泛报道，法院以侵权行为法理论作为基础，判决昌隆公司侵犯商业秘密的行为成立，为我国司法实践增添了新内容。
侵权行为法理论在美国1937年《侵权法重述》中有所体现，在世界其他国家也有着广泛的应用。该理论能够最直接的保护权利人的利益，可以说是私法权利本位时代的产物，但该理论本身也存在着不足之处：在市场经济条件下，侵权行为人侵犯他人商业秘密，并不只是损害了权利人的利益，更多情况下，保护商业秘密对于维护商业道德具有更为重要的意义，而侵权行为法理论对此却无法做出合理的解释，于是反不正当竞争法理论保护商业秘密便应运而生。
3、 反不正当竞争法理论
反不正当竞争法理论认为商业秘密是一种竞争优势，与权利人的可得利益有关，因此否认其财产权属性。商业秘密权是为维护公平交易的竞争秩序而对不正当行为享有的禁止权。保护商业秘密不在于商业秘密本身，而是出于商业道德的目的和公平竞争的需要将侵犯商业秘密的行为视为不正当行为予以禁止，并对受害人给予请求赔偿的权利。
目前，欧洲和亚洲许多国家都在反不正当竞争法中规定保护商业秘密，就此而言，反不正当竞争法理论保护商业秘密有着相当的影响力。我国《反不正当竞争法》也将侵犯商业秘密的行为定性为不正当行为予以禁止，认为行为人因侵犯他人商业秘密而不正当获取利益，是违背诚实信用原则和商业道德的行为，构成经济领域的不正当竞争。
笔者认为，将商业秘密的法律保护纳入反不正当竞争法的规制范围当中是一种较成功的立法例，但反不正当竞争法理论明确否定商业秘密具有财产权属性，因此在商业秘密的民事保护中，对于意外获取他人商业秘密者和善意第三人应当承担的义务和责任不能够得到完美的解释。另外，对于当今各国大多利用刑事手段保护商业秘密，反不正当竞争法理论也不能够提供充分的理论依据。
4、 财产权理论
保护商业秘密的财产权理论认为，商业秘密是一种无形财产，具有价值和使用价值，能够占有、使用、收益和处分。⑹财产权理论的历史也比较悠久，在美国，1868年Peabody v. Norfolk案经常作为商业秘密侵权的经典判例被引用，其后在1897年的U.S. v. American Bell Telephone案中美国最高法院明确指出:“发明人是发现了某种具有价值的对象的人，这种对象绝对是其财产。”而在1983年Ruckechaus v.Monsanto Company案中，美国最高法院更是以完全一致的投票结果，赞成在商业秘密中存在着可保护的财产性权利。⑺我国学者通说也认为商业秘密是一种无形财产，商业秘密权是一种无形财产权，至少可以称之为“准财产权”。⑻目前，我国立法也将商业秘密中的技术秘密视为财产，为商业秘密法律保护的财产权理论提供了立法依据。2005年10月27日十届全国人大常委会修订的《公司法》将商业秘密纳入知识产权作为股东的一种出资形式。
法律保护商业秘密的财产权理论的最大优点在于为商业秘密的刑法保护提供了充分的理论依据，因为“私有财产神圣不可侵犯”已经成为社会公认的法律理念，世界各国无一例外地利用刑事手段保护财产权利。在商业秘密的民事保护中，利用财产权理论也能够最大限度的为商业秘密权利人提供救济，但是有一点，商业秘密权并非和其他财产权一样是一种对世权，商业秘密不具有绝对的独占性，商业秘密权利人没有权利禁止他人以正当、合法的手段获取该商业秘密，因此，商业秘密的财产权属性是不完整的。笔者认为，商业秘密是一种特殊的无形财产，商业秘密权具有财产权的部分特征，权利人有权禁止他人通过不正当的手段获取其商业秘密，商业秘密权具有相对排他性，权利人有权使用、收益、处分并从中获取经济利益。
关于商业秘密法律保护的上述四种理论，各有优点，也都能够对商业秘密提供一定的法律保护，但是均不能够得到圆满的解释。由此笔者以为，商业秘密的法律保护，并不能够局限于某一种理论，而是应当综合各种理论，取长补短，这样，才能够更好地对商业秘密权利人提供保护。
四、我国商业秘密保护立法现状及评价
1、《民法通则》保护。
我国《民法通则》第118条规定：公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。依学理解释，商业秘密中的技术秘密可以归入其他科技成果权的范畴，当技术秘密受到他人非法侵害时，权利人可以依据《民法通则》中有关侵权行为的规定，追究侵权行为人的民事责任。但对商业秘密中的经营秘密，《民法通则》并未作出明确规定。
2、《合同法》保护。
根据合同法基本原理，当事人之间订有保密合同的，一方违约，他方有权依据合同约定请求损害赔偿。我国《合同法》在技术合同一章中对技术秘密的保密义务及违约责任作了具体规定。此外，《合同法》第43条还对当事人的“先契约义务”作了规定，即：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
3、《劳动法》保护。
通过法律规定或合同约定而使职工或雇员负担竟业禁止义务，是保护商业秘密的一项重要途径。用人单位与职工签定劳动合同，禁止职工泄露其商业秘密，并合理掌握本单位商业秘密的离职职工既其他有关人员本人或参与与本单位相同或类似的商业竞争。我国《劳动法》第22条对此作了原则规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动法》第25条规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，或者严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同。第三人违反劳动合同，也应当承担一定的法律责任，具体是指第三人雇佣尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者，以至给原用人单位造成经济损失，该第三人应当向原用人单位承担连带赔偿责任。⑼对此劳动部1995年5月10日发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》作了规定，但作为部门规章，执行的力度明显不够，笔者以为，在我国将要制定的《劳动合同法》中，对用人单位通过劳动合同保护商业秘密作出具体规定。
4、其他民事法律保护。
我国目前法律中，保护商业秘密的民事法律规定还包括《公司法》第149条、《专利法》第19条第3款和第21条第2款、《律师法》第33条的规定。
5、《反不正当竞争法》保护。
将商业秘密法律保护纳入《反不正当竞争法》的保护范围应当说是可行和必要的。就目前来说，《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的相关法律中最基础和最直接的，其第10条具体规定了侵犯商业秘密行为，第16、20条规定了侵权行为人的民事法律责任，第25条规定了侵权行为人的行政责任。另外，国家工商行政管理局于1995年11月23日颁布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和2001年最高人民法院发布的知识产权工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》进一步完善和补充了对商业秘密的法律保护，但目前对商业秘密的法律保护效果并不理想，原因在于这些规定太过原则，缺乏可操作性，有进一步完善的必要。比如，在商业秘密侵权行为主体方面，不能仅限于经营者之间。当然，对于非经营者以不正当方法获取、披露、使用他人商业秘密的行为，可以通过侵权行为法来调整。
5、《刑法》保护。
商业秘密的刑法保护是目前世界各国的立法趋势。我国1997年修订的《刑法》第219条增设侵犯商业秘密罪，根据该条的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为四种形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披漏、使用或允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人明知或者应知上述几种侵犯商业秘密的行为，仍从行为人那里获取用不正当手段得来的商业秘密并使用或披漏。⑽应当说我国刑法对侵犯商业秘密罪的犯罪构成规定在世界范围内可能是最宽泛的，也是最严厉的。⑾当然，这也是迫于我国当前的政治经济形式的需要以适应我国目前的社会发展状况和顺应世界各国刑事立法趋势，但同时我们应当清醒地认识到，对商业秘密的刑法保护是也只是商业秘密法律保护的一部分并且只能起着补充强制作用，而不是替代商业秘密的民事侵权救济。同时还要注意对不构成侵权的行为人和善意第三人的保护。比如：独立开发研制而获取并使用或披露与他人商业秘密相同或相似的商业秘密、通过反向工程取得的商业秘密、从公开发行的报刊杂志或公开使用的产品信息或其他公开场合获得的他人商业秘密以及善意第三人获取使用披露不知且不应知（即无重大过失）他人是以非法手段获取的商业秘密等都不构成对权利人商业秘密的侵犯，因此，不能认定构成侵犯商业秘密罪。
6、 程序法保护。
商业秘密的程序法保护目前主要规定在我国《民事诉讼法》第66条和第120条中。但我国现行法律对商业秘密临时禁令的救济措施没有明确规定，应当说不符合我国多WTO所作的义务承诺以及TRIPS协议对成员国知识产权的最低要求。笔者认为在目前情况下，我们不妨大胆的参照其他知识产权法律和司法解释中临时禁令的规定，对商业秘密临时禁令的法律适用及其他相关问题作出具体规定。
五、小结
通过以上论述，笔者认为，我国目前有关商业秘密法律保护的立法有待于进一步完善。从理论上和立法上完善我国关于保护商业秘密的法律制度已被提上议事日程，更有学者建议通过制定统一的《商业秘密法》对商业秘密进行保护。笔者认为通过制定专门立法的方式对商业秘密进行保护值得商榷，目前世界上也仅有美国统一州法委员会于1979年批准的《统一商业秘密法》对商业秘密专门立法，供各州自愿采用，并未成为世界各国的立法趋势。我国台湾地区即使在制定了专门的商业秘密法（即1996年1月17日颁布施行的《营业秘密法》）之后，也并未排除《公平交易法》和其他法律、法规的适用。⑿法律应当形成体系，在我国目前情况下，应当建立一个以《反不正当竞争法》为主体紧密结合《合同法》、《公司法》、《劳动法》、《专利法》、《刑法》、《民事诉讼法》等法律和一些司法解释，行政法规的商业秘密法律保护体系，而没有必要专门立法，这也是由商业秘密的保护范围的广泛性和侵权行为多样化所决定的，我们不能一味地讲究法律专门化，为治理商业贿赂制定《反商业贿赂法》，保护商业秘密就制定《商业秘密法》，法律应当是一个体系，保护商业秘密也不例外。
【注释】
⑴戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版，第3页。
⑵徐德敏主编：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
⑶张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第250—251页。
⑷赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权比较研究》，法律出版社2004年版，第305页。
⑸张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第240页。
⑹徐德敏主编：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2002年版，第272页。
⑺张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第304—305页。
⑻徐德敏主编：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2002年版，第273页。
⑼贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社2003年版，第113页。
⑽姜小川：《商业秘密及其法律保护》，载关胜利主编：《北大知识产权评论》第2卷。
⑾赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权比较研究》，法律出版社2004年版，第334页。
⑿戴慎：《我国台湾地区对营业秘密的法律保护》，载《台湾法学刊》，1997（3）。
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